samedi 20 octobre 2012

Intentos de parlamentarios por modificar Ley Indígena sobre terrenos es una grave transgresión de derechos


Análisis realizado por equipo jurídico de la Fundación Instituto Indígena sobre propuesta parlamentaria encabezada por el Diputado René Manuel García y de todos los diputados de la región de la Araucanía, en orden a modificar la Ley Indígena respecto a las limitaciones de los terrenos indígenas, ello con el fin de enajenarlas a terceros particulares con la finalidad de que el terreno enajenado sea de uso exclusivo para la construcción de viviendas sociales e infraestructura asociada.
Intentos de parlamentarios por modificar Ley Indígena sobre terrenos  es una grave transgresión de derechos


Dicha moción que modifica a la ley 19253, llamada ley indígena, en primer lugar transgrede desde ya, el convenio 169 de la OIT, tratado de derechos humanos que se encuentra actualmente plenamente vigente en nuestro país, y que forma parte del bloque de constitucionalidad de la Constitución Política de la República, en ese sentido, forma parte de la Constitución material, con plena validez y eficacia jurídica, de ese modo, deben ser respetados y promoverlos, como asimismo protegerlos a través de un conjunto de garantías constitucionales destinadas al pleno respecto de dichos derechos asegurados.
En específico la modificación legal, promovida por los diputados de la región, respecto a la enajenación de terrenos indígenas, a fin de que el terreno enajenado sea utilizado para la construcción de viviendas sociales, infringe el derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se provean medidas legislativas que afecta directamente. Es indudable que la medida promovida por los diputados de nuestra región, debe ser consultada bajo el estándar mínimo indicado por Relator Especial de Naciones Unidas para los pueblos indígenas James Anaya, esto es, de buena fe, es decir, desarrollarse conforme un procedimiento que genere confianza entre las partes; flexible, para asegurar la efectiva participación de los pueblos indígenas; de carácter previo, esto es en las primeras etapas de la medida legislativa que se impulsa e informada, traducida al lenguaje del pueblo indígena, todo ello con el fin de generar el consentimiento.
Lo anterior va de la misma línea con lo que expresa el artículo 17 del Convenio 169, que señala: “deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de la comunidad”.
El artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, es del vital importancia para la protección de las tierras indígenas, y que es afectado en consideración con la medida legislativa impulsada por los parlamentarios de la región, considerando que para los pueblos indígenas la tierra es la base fundamental para garantizar la continuidad y existencia perdurable en el tiempo de un pueblo indígena, más aun, teniendo en cuenta los factores físicos, culturales, y los valores espirituales se encuentran, en relación con las tierras o el territorio que tradicionalmente ocupan o que se posee. Esta relación única puede expresarse en la existencia de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos, cultivos, terrenos cultivales, etc, por lo que antes de proceder con una medida legislativa que afecte las tierras indígenas, el Estado tiene la obligación de consultar a los pueblos indígenas, sobre el alcance e implicancias respecto de estas medidas.
La moción de reforma sobre enajenación de tierras indígenas reguladas en la ley 19.253, que los Diputados de la región han ingresado a la Comisión de Vivienda de la Cámara, no ha sido consultada a los pueblos indígenas, derecho consagrado en el artículo 6 de la OIT, y menos se le ha garantizado su participación, más aun, si su finalidad sea para la construcción de viviendas sociales, ello abre temerariamente el camino que las tierras indígenas adquiridas por particulares pierdan la calidad de tal, y salgan del patrimonio de un indígena.
Las compras realizadas con Fondos de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, ya sea vía por el articulo 20 letra a) y b) de la ley indígena, que busca aumentar precisamente el patrimonio, el sustento cultural e espiritual del mismo pueblo.
Cabe recordar que antiguos procesos, cuando existía la libertad de adquisición de los terrenos indígenas, existió varias artimañas fraudulentas que afectaron el patrimonio de un indígena, como son los contratos simulados de arrendamientos a 99 años, cuya posesión generalmente quedaba en manos de particulares no indígenas las usurpaciones, las ventas a precios irrisorios, etc.
El espíritu de creación de la ley indígena es la protección de los terrenos indígenas, así lo da a entender el Párrafo “De la protección de las tierras indígenas”, el dada la gran cantidad de prohibiciones que ostenta y que lo señala el artículo 13 que señala que” Las tierras a que se refiere el articulo precedente por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas.”
Por último, el país está en vías de desarrollo, ello en busca de un proceso de modernización, de liberación económica, y de la libre circulación de todo tipos de bienes, siendo uno de ellos, los terrenos indígenas, por lo que buscan eliminar restricciones de protección jurídica que imperan sobre dichas tierras, para así liberarlas al mercado a fin de puedan ser adquiridas por particulares a un precio ínfimo, lo que produciría un proceso de reduccionismo de superficie de terrenos en manos de los pueblos indígenas, quedando en el peligro latente de ir perdiendo su cultura y espiritualidad en el tiempo.
En síntesis, es dable afirmar que la propuesta es contraria a derecho, tanto porque permite derogar la normativa interna, desconociendo el sentido que para los indígenas tiene la tierra, la cual ha justificado la lucha que por años se viene sosteniendo y que fue plasmada en la propia ley 19.253, que reconoce la especial relación tierra – pueblo originario.
Por demás es contraria a lo dispuesto en el ánimo de dicha norma y el sentido del convenio 169 de la OIT que previa constancia de los abusos y la lucha histórica de los pueblos indígena, han previsto la ampliación de sus tierras mediante reconocimiento de la caridad de tal a aquellas en posesión y sin título dominio propiamente tal, inclusive reconociendo la especial relación con un concepto superior o si se quiere más comprensivo del habitad, del entorno y sus elementos como lo es el territorio, que comprende también la tierra.
Por último estimamos que la propuesta es contraria a la Constitución, toda vez que en su articulado establece como deber del Estado y la sociedad, la búsqueda del más amplio desarrollo de la persona, inclusive de su aspecto espiritual que centra el ser mapuche- indígena en la tierra como fundamento de su existencia cultural, ergo, sin aquel elemento central, no puede persistir la cultura, en consecuencia desaparece con ello parte significativa del patrimonio cultural de la nación.
De esta forma, la propuesta señalada contraría la obligación estatal de promoción y resguardo del patrimonio cultural de la nación, toda vez que con propuestas legislativas como la comentada desconoce la esencia de los pueblos indígenas de chile y niega lo señalado expresamente en el nº 10 del artículo 19 CPR y 7 inc. Firma de la ley 19.253 el que reconoce la cultura indígena como parte del patrimonio cultural de la nación.

Equipo Jurídico Fundación Instituto Indígena de Temuco

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