el proyecto de reglamento es inconstitucional, ilegal, inoportuno y es susceptible de ser enfrentado en sede administrativa y judicial, así como nacional e internacional. Por lo tanto esta Comunidad Indígena no avala ni delega representatividad a ninguna persona y cualquier acuerdo asumido bajo nuestro nombre, será completamente desconocido.
Luego de analizado el Proyecto de Reglamento de Consultas y Participación previstas en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, máximo referenete lingüístico y cultural, reconocido como Tesoros Humano Vivo, por la UNESCO y el Gobierno de Chile no tiene otra opción que rechazar el referido proyecto por las razones sucintas que se establecen en esta declaración.
1. El proyecto referido es inconstitucional. El proyecto se arroga la facultad de restringir aspectos centrales del Convenio N° 169, haciendo caso omiso de que él está protegido por las disposiciones del Artículo 5 de la Constitución Política de la República de Chile; por el principio de legalidad en los actos de la administración; y por los propios instrumentos que declaran los derechos humanos en sus diversas manifestaciones.
2. El proyecto es ilegal. Para acceder a los derechos a la consulta y a la participación, establece requisitos no previstos en el Convenio 169. En los casos de los proyectos de inversión, envía el derecho a la consulta a los procedimientos comunes del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, asimilación que en ningún caso autoriza el referido convenio. Dispone, además, procedimientos no previstos en éste, que debilitan estos derechos y alteran las formas de representación tradicional de nuestras comunidades.
3. El proyecto es inoportuno. Coloca a las comunidades originarias de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena a merced de los intereses de las transnacionales de la acuicultura y el turismo, al excluir los proyectos de inversión del proceso de consulta, sometiéndolos sólo al régimen de consultas del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Para nuestras comunidades, fuertemente ligadas a la costa y sus recursos, éste es un ataque directo a sus tradiciones, prácticas y derechos.
4. El Gobierno de Chile pone en cuestión su honor y las obligaciones que tiene con la comunidad internacional. Pretender imponer este reglamento por sobre las obligaciones que tiene el Estado de Chile respecto de la comunidad internacional hará que éste incurra en responsabilidad internacional, la cual sin duda nos encontramos dispuestos a hacer efectiva.
EXAMEN DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE CONSULTAS DEL CONVENIO N° 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Consideraciones generales.
El Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue ratificado por Chile con fecha 15 de septiembre de 2008, y fue promulgado el 2 de octubre de 2008. Su texto fue publicado en el Diario Oficial de la República de Chile el 14 de octubre de 2008.
El referido instrumento tiene el carácter de un tratado internacional, rigiéndose por sus propias disposiciones y, en particular, por las normas de los artículos 5, inciso final; 32 N° 15, y 54 N° 1) de la Constitución Política de la República de Chile.
Conforme al Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del año 1969, y de la cual Chile es también Parte, todo tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El mismo artículo dispone que, además del texto del tratado, deban comprenderse en el referido contexto su preámbulo y anexos.
Precisamente, en el preámbulo del Convenio N° 169 se establece que este instrumento ha sido acordado al observarse que en muchas partes del mundo los pueblos originarios no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. El mismo texto del Convenio como sus referencias a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a los instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación, hacen que él deba considerarse dentro del catálogo de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.
De esa manera, le son aplicables a él las disposiciones del inciso final del Artículo 5 de la Constitución Política de la República de Chile. Él estipula que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la persona humana, garantizados por esa Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Uno de estos tratados es, precisamente, el Convenio N° 169 de la OIT.
Por ello, el mismo Convenio tiene un carácter constitucional y obliga a los órganos del Estado a someterse a sus términos. Cualquier actuación fuera de lo que el mismo instrumento autoriza implicaría un caso insanable de nulidad de derecho público. Así lo dispone el Artículo 7° de la misma Constitución Política de la República de Chile, al decir que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Agrega que, todo acto en contravención a tal disposición es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Ni en el texto del Convenio N° 169 ni en su acto promulgatorio aparece autorización alguna para que el Gobierno de Chile proceda a derogar, modificar o suspender sus disposiciones. Por ello, cualquier modificación es nula y de ningún valor, dado lo dispuesto en el inciso quinto del párrafo 1 del Artículo 54 de la Constitución Política de la República de Chile. Y es necesario entender que una restricción al alcance de las normas del Convenio, en particular del derecho de consulta, es una modificación indebida del referido instrumento internacional.
Es más, conforme al Artículo 27 de la mencionada Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. La preminencia del derecho internacional sobre el derecho interno ha sido también declarada en varias sentencias y opiniones consultivas de la jurisdicción Internacional (arbitraje del Alabama (1872); Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), CPJI, Serie B, No. 17, pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), CPJU Serie A/B, No. 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), CPJI Serie A/B, No. 46, pág. 167 y Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas, Caso de la Misión del PLO (1988), CIJ, Reports 1988, p. 12, párr. 47). Precisamente, en el caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró que “es un principio generalmente aceptado de derecho internacional que en las relaciones entre Potencias que son Partes contratantes de un tratado, las disposiciones de derecho interno no pueden prevalecer sobre aquellas del tratado.”
Finalmente, el Convenio N° 169 no requiere de ninguna norma de derecho interno para hacerlo aplicable. El instrumento es autoejecutivo, como ya lo han declarado los Tribunales Superiores de Justicia. Resultaría un absurdo jurídico someter el alcance de los derechos previstos en el Convenio a la potestad reglamentaria del propio Estado respecto del cual se pretenden hacer valer esos mismo derechos. Ni el texto ni la recta lógica indican que deba procederse a dictar un reglamento para ejecutar los derechos previstos en este instrumento.
De todo lo anterior resulta:
i) que el Convenio N° 169 de la OIT se encuentra dentro del catálogo internacional de instrumentos destinados a proteger los derechos humanos;
ii) que conforme a las normas constitucionales del derecho chileno, él no puede ser modificado por actos de derecho interno;
iii) que toda modificación restrictiva del mismo resultaría en un caso de nulidad de derecho público, susceptible de ser reclamada en sede nacional e internacional.
Sobre el texto de reglamento sometido a consideración: Las anteriores consideraciones deben tenerse en cuenta al momento de examinar el proyecto de reglamento sobre consultas del Convenio N° 169, propuesto por el Gobierno de Chile.
En primer término, él es innecesario e inconveniente jurídicamente. Innecesario, porque se trata de un instrumento internacional autoejecutivo, que no contempla en ninguna de sus normas un llamado al derecho interno de cada Estado para hacerlo aplicable. Inconveniente, porque conducirá a un estado contencioso respecto de su alcance en los casos específicos en que se pretenda aplicar.
El proyecto aventura ilegalmente conceptos no previstos en el Convenio. Ya en su Artículo 2° el proyecto de reglamento aventura un concepto de la consulta que no se contiene en el Convenio N° 169. Introduce la fórmula “beneficio mutuo” que supone, equivocadamente, que entre el Estado de Chile y los pueblos originarios existiría una relación de igualdad. Esto atenta contra el propio sistema interamericano de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derecho Humanos ha dicho, precisamente sobre este punto que:
“…[L]os tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Efecto de las Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de Septiembre de 1982, párr. 29).
El contexto y alcance del Convenio N° 169 está indicado en su propio texto; él tiene por objeto proteger los derechos de los pueblos originarios y garantizar el respeto de su integridad por parte de los Gobiernos. Es por tanto una obligación de estos últimos, de los Gobiernos, el proveer a esos fines, los cuales no pueden confundirse con compensaciones o fórmulas de beneficio mutuo, las cuales podrían hacer incurrir en las peores prácticas compensatorias por daños a la identidad y derechos de nuestros pueblos.
Insistencia en un enfoque asimilatorio de las etnias originarias.
Por otra parte, el enfoque asimilatorio del proyecto de reglamento se evidencia en otro conjunto de disposiciones propuestas en él. Llama la atención que los que denomina “proyectos de inversión,” sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, se regularían por el procedimiento de consultas de la Ley N° 19.300. Nuevamente incurre aquí el proyecto en un caso de ilegalidad, al ir el proyecto más allá de lo que le autoriza su legislación base, en este caso el Convenio N° 169. El Gobierno de Chile no está autorizado para interpretar en este caso, por analogía, el alcance de los procesos de consulta, asimilándolos a procedimientos dispuestos para fines de conservación ambiental. En ninguna de las disposiciones del Convenio N° 169 se refiere a una facultad de este tipo, y el Convenio N° 169 es ley de la República de Chile y constituye derecho público vigente.
Es más, cuando el Artículo 6 del Convenio N° 169 se refiere a procedimientos “apropiados”, ésta última palabra debe entenderse en su sentido natural y obvio; esto es, “aplicar a cada cosa lo que le es propio y más conveniente.” (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua 22ª edición (2001), voz “apropiar 2ª acepción). Y lo apropiado al objeto de protección previsto en el Convenio es, según ya se ha dicho, proteger los derechos de los pueblos originarios y garantizar el respeto de su integridad por parte de los Gobiernos. Este objeto escapa a los procesos previstos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de la Ley N° 19.300.-
El propio Manual de la OIT del Convenio N° 169, en su edición del año 2003, así lo estableció, al declarar que para que una consulta sea “apropiada” debe reunir los requerimientos de cada situación específica, y debe ser significativa, sincera y transparente. La asimilación al procedimiento de la Ley N° 19.300 estaría lejos de cumplir con el requisito de ser apropiado a la situación específica de la respectiva comunidad indígena.
Excluye indebidamente los proyectos de inversión de la consulta del Convenio N° 169.
Es evidente, además, que lo que busca el proyecto de reglamento es dejar fuera de la evaluación realizada por las comunidades de pueblos originarios los proyectos de inversión, en tanto estos son revestidos de decisiones administrativas particulares. De hecho, el referido proyecto señala que él reglamento propuesto sólo se aplicará a las medidas de orden legislativo y a las de orden administrativo general. Esta distinción entre medidas de orden administrativo general y su evidente contrario, las medidas de orden administrativo particular, no aparece en ninguna disposición del Convenio N° 169. Nuevamente se trata de un caso de ilegalidad del proyecto propuesto. Sucede, sin embargo, que las medidas de orden administrativo particular son las que producen efectos más dañinos y más incumben a la etnia Kawésqar por su relación con el medio costero y marino. Es en este medio donde el Gobierno otorga extensas concesiones marítimas y de acuicultura, frecuentemente a favor particular de transnacionales y compañías industriales que efectúan explotaciones intensivas en nuestros territorios; y estos son casos de medidas administrativas particulares que, o quedarían fuera del proceso de consultas, o en el mejor de los casos, se someterían al esquema asimilatorio de la Ley N° 19.300.
Induce celadas procesales dispendiosas.
La opción restrictiva del alcance de la consulta se observa, asimismo, en el Artículo 9 del proyecto de reglamento. Mediante éste se busca imponer una definición de los términos “afectación directa” causada por las medidas susceptibles de consulta. En el Artículo 6 del Convenio N° 169 se dispone que la consulta a los pueblos interesados deberá hacerse “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (Lo destacado es de los autores). Sin embargo, ilegal y arbitrariamente, el Gobierno introduce una calificación a esta fórmula, al exigir que tal “afectación” sea “significativa”. Luego se listan casos en los cuales se entiende que habrá tal “afectación significativa.” No se entiende, sin embargo, si estos son casos en que se presume de derecho que tal afectación existe, o si se trata sólo de una presunción legal, en la cual se podrá alegar en contra de tal presunción. Porque, bajo una técnica jurídica lamentable, en cada uno de los casos vuelve a utilizar la palabra “significativo” o “significativa” dando a entender que, aun en ellos, un tercero podrá alegar –ahora dentro del caso– que en la especie en cuestión no se cumpliría, hipotéticamente, la condición de “significatividad.” Con ello, la posición de los pueblos originarios, afectados por una medida, se verá, primero, restringida; luego, amenazada por la definición tautológica, circular, de esta fórmula de afectación directa/afectación significativa: un tercero involucrado podrá llevar el asunto a un tribunal de justicia del Estado de Chile, alegando que la medida no tiene efectos significativos, y terminar sustrayendo la decisión acerca del alcance de una medida del propio proceso de consulta que debería haberse efectuado a la comunidad directamente afectada. El procedimiento de consultas puede resultar así un ejercicio vano, del cual deberá responder el Gobierno de Chile, obligando además a las comunidades a probar la significatividad de la intervención proyectada en procedimientos judiciales dispendiosos, los cuales no fueron ni de lejos previstos en el Convenio. Con esto se abre la puerta de par en par a la picaresca nacional en sus diversas formas.
De más está decir que tal referencia al carácter significativo de la afectación no aparece referida en ninguna norma del Convenio N° 169. Por lo tanto, el proyecto de reglamento incurre nuevamente en ilegalidad.
Además, es evidente que tal significatividad de la afectación será decidida por la autoridad política del Gobierno de Chile. Se hará, entonces, con abstracción del propio procedimiento de consulta; que es, justamente, el que busca definir si una medida en concreto tiene efectos que son apreciados por la respectiva comunidad. Por lo tanto, el proyecto se introduce en un campo que no le es propio; es por ello, doblemente ilegal y arbitrario.
Las formas de participación previstos en el proyecto alteran las formas tradicionales de representación.
Por último, el proyecto de reglamento se ocupa, asimismo, de los procedimientos de participación. Aquí introduce la figura de comisiones, una nacional y otras regionales. Con ello quebranta la práctica de representación de las comunidades respecto de sus propias realidades; yendo en este punto precisamente en contra de lo dispuesto expresamente en el Convenio N° 169. Trastoca con ello el sentido de la participación, en la medida que ella ésta está dispuesta para asegurar el acceso equitativo a instituciones electivas y organismos representativos y de otra índole, responsables de políticas y programas que les conciernan. No prevé el Convenio en ningún caso la creación de órganos intermediarios de la participación, como es el caso del proyecto de reglamento. El riesgo de politización de esta representación y la intromisión de intereses corporativos en la política indígena queda así abierto en el proyecto del Gobierno de Chile.
Conclusión.
El examen de las disposiciones medulares del proyecto de reglamento de consultas y participación del Convenio N° 169 de la OIT demuestra que él restringe indebidamente el alcance y sentido del derecho de consulta y trastoca el esquema de representación de las comunidades. Por ello, es un proyecto que anuncia vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.
El proyecto, al pretender regular aquellos derechos se arriesga al tratar de definirlos para terminar restringiéndolos, cosa que no le compete a la potestad reglamentaria del Gobierno de Chile. El contenido sustantivo de estos derechos se encuentra en el propio Convenio, así como en los tratados, convenciones y pactos que declaran los derechos humanos en que aquél se funda.
Por ello, el proyecto de reglamento es inconstitucional, ilegal, inoportuno y es susceptible de ser enfrentado en sede administrativa y judicial, así como nacional e internacional. Por lo tanto esta Comunidad Indígena no avala ni delega representatividad a ninguna persona y cualquier acuerdo asumido bajo nuestro nombre, será completamente desconocido.
COMUNIDAD KAWESQAR RESIDENTE EN PUERTO EDEN
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