El recurso, presentado por una comunidad indígena mapuche en relación con un proyecto de instalación en su comunidad de agua potable rural, alegaba que no se había llevado adelante una consulta de acuerdo a las exigencias del Convenio 169 de la OIT.
Opinión
Como se ha señalado repetidas veces, el derecho a la consulta indígena, consagrado entre otras fuentes, por el Convenio 169 de la OIT, ratificado y vigente en Chile, constituye una pieza clave para superar modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Se enmarca dentro del derecho a participación de los pueblos indígenas y forma parte de un diseño institucional encaminado a permitir a los pueblos indígenas conservar su carácter diferenciado en esferas de decisión que van más allá de su ámbito de decisión autónoma. El derecho de consulta supone asimismo una garantía a la integridad del pueblo o comunidad indígena y encuentra su justificación en los esfuerzos de esos colectivos por redefinir sus términos de relación con otros grupos humanos.
La Corte Suprema de Chile en sus últimos tres años había venido perfilando una importante jurisprudencia en orden a hacer efectivo el derecho de consulta indígena respecto de decisiones administrativas susceptibles de afectar directamente a comunidades indígenas en relación con proyectos de inversión en sus territorios. Así, por ejemplo, en el caso “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama” la Corte acogió un recurso de protección interpuesto por comunidades indígenas atacameñas en razón de que no se había ejecutado “el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, cuyo artículo 4° previene la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el propósito claro de arribar a acuerdos”, y ordenó al efecto que la planificación municipal urbana se hiciera mediando “un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participación ciudadana, que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio N° 169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido [la consulta indígena]” (C. 10º, la cursiva es nuestra).
Otra sentencia similar dejó sin efecto la autorización ambiental de un proyecto de generación eléctrica “Parque Eólico Chiloé”, por cuanto, afectando 18 sitios arqueológicos de significación cultural de comunidades indígenas huilliches, el proyecto no había se había a un Estudio de Impacto Ambiental y no se había sujetado a una consulta indígena. La Corte expresamente señaló que no constituía una consulta indígena las “reuniones voluntarias de acercamiento e información con la comunidad respecto de los alcances del proyecto (…) por cuanto el desplegar información no constituye un acto de consulta a los afectados, pues éstos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la implementación, ubicación y desarrollo del proyecto, con el objeto de brindar la protección de sus derechos y garantizar el respeto en su integridad” (C. 8º). Así, la Corte, dispuso que para la aprobación del proyecto era necesario un Estudio de Impacto Ambiental “que como tal comprende un proceso de participación ciudadana, que deberá ajustarse además a los términos que el Convenio Nº 169 contempla, lo cual permitirá asegurar el derecho antes aludido [derecho de consulta]” (C. 10º, la cursiva es nuestra). Casi en idénticos términos la Corte acogió un recurso de protección en favor de comunidades indígenas aymaras y quechuas afectados por un proyecto minero “Sondaje de Prospección Paguanta”.
Otra sentencia muy destacable fue la dictada por la Corte Suprema en abril de 2012 que acogió un recurso de protección interpuesto por indígenas diaguitas, en contra de una resolución que había calificado favorablemente el “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto el Morro”, que aborda un proyecto minero de producción de concentrado de cobre de inmensas proporciones y que entraña una inversión de 2.500 millones de dólares. La Corte va a acoger el recurso y va a dejar sin efecto la autorización ambiental en tanto no se subsanaran las deficiencias observadas en la sentencia de primera instancia (Corte de Antofagasta) en relación con el proceso de autorización ambiental. Esas deficiencias decían relación con el hecho de que Estudio de Impacto Ambiental sólo había considerado algunas familias del total de integrantes de la comunidad indígena y agrícola, en circunstancias que la normativa relativa a la protección de los pueblos indígenas, especialmente el deber de consulta indígena, debía aplicarse a toda la comunidad. Asimismo, no se habían evaluado los efectos del proyecto tomando en consideración a todos los integrantes de la comunidad como dueños en común de los terrenos que resultarían afectados por el proyecto minero.
No obstante estas decisiones, donde se exigía implementar la consulta bajo los estándares del Convenio 169 de la OIT, distinguiéndolo claramente de mecanismos de participación ciudadana en general, esta jurisprudencia ha sufrido un grave embate en la primera sentencia que se dicta sobre la materia en este año. En efecto, y contradiciendo dos años de decisiones a favor de la implementación del derecho de consulta indígena, la Corte el día 22 de abril de 2014 dictó una sentencia (Corte Suprema, “Proyecto de Agua Potable Rural Ko Winkul Pocura”, Rol Nº 1515-2014), que de asentarse como jurisprudencia, acarreará la completa ineficacia de la consulta indígena y con ello la inaplicación de una pieza clave del Convenio 169. (Véase relacionado)
El recurso, presentado por una comunidad indígena mapuche en relación con un proyecto de instalación en su comunidad de agua potable rural, alegaba que no se había llevado adelante una consulta de acuerdo a las exigencias del Convenio 169 de la OIT.
La sentencia rechazó el recurso interpuesto por los indígenas esgrimiendo argumentos completamente desafortunados. La Corte ahora evaluó el cumplimiento del procedimiento de consulta de acuerdo a lo dispuesto en un decreto emitido por el Poder Ejecutivo en el año 2009 que reglamenta el artículo 34 de la Ley Nº19.253 a fin de regular la consulta y la participación de los pueblos indígenas[4] (Decreto 124 del Ministerio de Planificación), y en conformidad a esa normativa, redujo la consulta a un mecanismo que únicamente supone “información de los pueblos indígenas y la recepción de observaciones respecto del proyecto” (C. 8º), requisitos que en la especie se habían cumplido para la Corte.
Es decir, en su sentencia la Corte condiciona la consulta indígena, establecida en un tratado internacional, a una norma administrativa interna. Ello en abierta desatención a las obligaciones internacionales comprometidas por Chile, con infracción al artículo 5º de la Constitución Política de la República de Chile, que ordena al Estado respetar y promover los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados y vigentes, como es el caso del Convenio 169 de la OIT, y en contravención al artículo 6º de la misma Constitución, que dispone que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, además de garantizar el orden institucional de la República.
La Corte Suprema, asimismo, con su decisión vulnera un principio básico del derecho internacional, cual es que los tratados vigentes deben ser cumplidos de buena fe y que ningún Estado Parte puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Dichos principios constituyen la condición de posibilidad del derecho de origen internacional y han tenido un amplio reconocimiento en la jurisprudencia del mismo máximo tribunal.
La utilización del Decreto Nº 124 que refiere la Corte como parámetro para determinar si se ha satisfecho el derecho de consulta, constituye una abierta contravención del tratado internacional que exige que ésta sea previa, mediante procedimientos adecuados, hecha a sus instituciones representativas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo. Todo lo cual guarda escasa relación con limitar la consulta a un proceso de información y de recepción de observaciones indígenas.
Llama la atención que la Corte Suprema en sus decisiones nunca había aplicado al Decreto Nº 124 a los casos que le tocó conocer sobre consulta indígena. Simplemente lo había omitido en todos sus considerandos. Hasta ahora, las sentencias más restrictivas se habían limitado a asimilar la consulta previa indígena con el mecanismo de participación establecida en la legislación ambiental. Pero ahora, en su última sentencia, la Corte pretende guiar la aplicación del Convenio de acuerdo a lo dispuesto por un decreto administrativo cuyo contenido encima aborta la eficacia del derecho. Lo cual no sólo implica una inconsistencia difícilmente presentable, con la consiguiente violación al principio de igualdad en relación con las otras sentencias que fijaron un estándar distinto y muy superior en la materia, sino que también un lamentable desacato al deber de cumplimiento del Convenio.
Asimismo, el fallo constituye una decisión políticamente difícil de comprender. El referido Decreto Nº 124 concitó el rechazo unánime de las organizaciones indígenas desde su promulgación, tanto por ser inconsulta como por lo que ella disponía, y desde el primer momento se tuvo conciencia por las autoridades políticas de la necesidad de reemplazarla (lo que efectivamente ocurrió posteriormente pero por una regulación que tampoco satisface los estándares sobre la materia). Ahora, en una decisión que puede tener un costo muy alto para la frágil y difícil relación con los pueblos indígenas, la Corte Suprema ha resucitado una norma que con toda razón había quedado sepultada entre los trastos olvidables de nuestra legislación.
Es de esperar que la Corte Suprema rectifique su jurisprudencia y vuelva a aplicar y hacer exigible el derecho de consulta indígena de acuerdo a lo que ordena el Convenio 169 de la OIT. Las bases de una nueva relación entre el Estado y la sociedad chilena con los pueblos indígenas se juegan en ello (Santiago, 19 mayo 2014)
Sergio Fuenzalida Bascuñán, abogado, Coordinador Programa de DDHH, Universidad Central de Chile.
Rodrigo Lillo Vera, abogado, especialista en DDHH.
Matías Lopez-Lopehandia, abogado especialista en DDHH.
Juan Jorge Faundes Peñafiel, abogado, académico e investigador, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de Temuco.
Loreto Quiroz, abogada, Programa Antropología Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
Minda Bustamante Soldevilla, abogada, investigadora del Centro de DDHH, Universidad de Chile.
Pablo Rubio Almuna, Licenciado de derecho, investigador, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile.
Cristóbal Carmona Caldera, profesor Facultad de Derecho, Universidad Católica de Temuco.
Patricia Albornoz Guzmán, abogada, Directora Escuela de Derecho y Docente en Universidad Bolivariana.
Esteban Bravo Botta, abogado, profesor, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile.
Jorge Contesse Singh, abogado, Assistant Professor of Law, Rutgers School of Law-Newark
Mylene Valenzuela Reyes, abogada, profesora, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile.http://mapuexpress.org
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